【合规】法律经济学

　　法律经济学Economics of Law，亦称法和经济学Law and Economics或法律的经济分析Economic Analysis of law

　　法律经济学是40年发展起的一门经济学与法学交叉的边缘学科，也是战后当代西方经济学的一个重要的学术流派。著名的法律经济学家理查德·A·波斯纳教授曾在80年代后期对法律经济学运动作出过分析和评价，但是，他当时的分析主要是针对有关对于法律经济学运动的不同意见展开的。事实上，法律经济学运动的发展过程，确实也一直存在着不同的意见和观点分歧。

　　在古典经济学的发展过程，由于经济研究仍大量涉及社会制度问题，因此对于法律问题的研究并未断过。从早斯的古典经济学家亚当·斯密到李嘉图，从德历史学派的罗雪尔到美制度学派的康芒斯，毫无例外地都在经济研究涉及到社会法律制度问题。此后，随着20世纪20～30年代新古典经济学主导地位的确立，社会制度问题被视为资源配置问题的既定前提搁置在一旁，作为社会制度的重要组成部分的法律制度问题，在经济学研究逐渐被冷落。可是，由于在19世纪下半叶大量垄断组织的生和20世纪30年代经济大萧条的出现，导致了相关家反垄断法律的陆续颁布和政府在公事业领域的干预及管制的扩张，因此，与反垄断法律和公事业管制有关的法律方面的经济研究，仍然在进行。20世纪50年代后期至整个60年代，是法律经济学的初创时期。艾伦·迪雷克特教授在1958年创办了法和经济学杂志Journal of Law and Economics，亦译法律经济学杂志，罗纳德·科斯教授于1961年发表了社会成本问题一文，标志着法律经济学的问世。由于上述有关人和事都发生在美芝加哥大学法学，所以，可以认为，芝加哥大学是法律经济学运动的直接源头。

　　在法律经济学的整个初创时期，法律经济学还不是一门相对独立的学科，法律经济学运动融合在整个新自由主义经济学运动和经济学帝主义扩张运动。从非主流的角度看，新自由主义经济学的发展在当时呈现出一种一体两翼的发展格局。所谓一体是指以科斯为代表的权经济学理论及以交易费用理论为基础的新制度主义经济学；所谓两翼是指詹姆士·布坎南为代表的公选择理论和加里·贝克尔为代表的非市场行为经济学研究。后两者并不直接以法律经济学研究为目标。

　　罗纳德·科斯教授是法律经济学初创时期最重要的代表人物，也是法律经济学的学科创始人，其经典之作社会成本问题是法律经济学学科创立的里程碑。科斯在社会成本问题一文，通过对外部性问题独辟蹊径的分析，得出结论当交易费用为零时，不同的权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同的权界定会导致出现不同的资源配置结果。这就是著名的科斯定理。

　　此外，在法律经济学的初创时期，还有两位非常重要的代表人物，一位是阿门·A·阿尔钦，另一位是。阿尔钦在1961年发表了关于权经济学一文，运用效用理论和最大化方法研究了权制度问题；卡拉布雷西则在同一年发表了关于风险分配和侵权法的思考一文，从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。

　　法律经济学在70－80年代经历了一个蓬勃发展的时期。在这个时期涌现出许多优秀的代表人物与研究成果，例如理查德·A·波斯纳与法律的经济分析1973年，与法和经济学1979年，与法和经济学导论1983年，和与法和经济学1988年。同一时期，有关法律经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世，例如美爱默里大学的法和经济学研究心和法律经济学杂志迈阿密大学的法和经济学研究心和法与政治经济学杂志华盛顿大学的法和经济学研究杂志以及在纽约出版的法和经济学际评论；在英也成立了工业法研究会等机构，仅牛津大学就出版了工业法杂志和法学经济学与组织研究杂志。此外，一些著名的大学，例如哈佛大学芝加哥大学斯坦福大学加州大学伯克利分校牛津大学约克大学多伦多大学等，纷纷在法学经济学系开设法律经济学课程。一些著名大学的老牌法学杂志，例如哈佛法学评论耶鲁法学评论哥伦比亚法学评论多伦多大学法律杂志等，也开始纷纷重视法律经济学的研究，刊登有关法律经济学的研究成果。这一时期，法律经济学由于自身的不断成长，已经开始逐渐从新制度经济学独立出，成为一门具有比较完善的理论体系的相对独立的新兴学科。

　　在法律经济学的蓬勃发展时期，芝加哥大学法学的理查德·A·波斯纳教授是最为杰出的一位代表人物，他的著作法律的经济分析是一部类似于法律经济学百科全书的经典作品，这部著作在1973年的出版，标志着法律经济学完整的理论体系的建立。同一时期，随着法律经济学理论研究的不断扩展和深入，法律经济学对立法和司法实践的影响也在不断扩大。例如，美总统里根在1981年任命了波斯纳博克和温特3位在法律经济学方面颇有造诣的法学家为美联邦上诉法法官；同年，还通过并颁布了号总统令，要求所有新制定政府规章都要符合成本收益分析的标准。

　　从学科研究的性质看，法律经济学已明确将自己定位是一门用经济学阐述法律问题的学科。用波斯纳的话说，法律经济学是将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的主要目的仅在于使法律制度原则更清楚地显现出，而不是改变法律制度。根据和的定义，法和经济学是一门运用经济理论主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念分析法律的形成法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所生的经济影响的学科。

　　从法律经济学的研究范围看，法律经济学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领域，包括民事刑事和行政程序；惩罚理论及其实践立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法海事法法理学等各个方面。但是，法律经济学的研究重点是普通法的心内容――财合同和侵权。按照波斯纳的说法，经济学家以前对法律的研究基本局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，而法律经济学的研究重点则转向了并不公开管制的法律领域。

　　从法律经济学的研究方法看，法律经济学是以个人理性及相应的方法论的个人主义作为其研究方法基础，以经济学的效率作为核心衡量标准，以成本收益及最大化方法作为基本分析工具，进行法律问题研究的。曾指出尽管并非所有的研究者对法和经济学的研究视角和方法都持有一致的看法，但是，绝大多数的人都认为，新古典主义经济学的分析方法――包括经济理论与计量分析工具――构成了法律和法律制度经济分析的基本特征。这一点，甚至连法律经济学的非主流学派的学者也看得十分清楚，就一针见血地说，法律的经济分析通过对法律规则Doctrine进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价。

　　具体地说，与传统的法学研究相比较法律经济学的研究主要具有如下特征

　　1．方法论个人主义法律经济学是以方法论个人主义的假定作为其研究基础的。方法论个人主义的核心思想是社会理论的研究必须建立在对个人意向和行为研究的基础之上，分析研究对象的基本单元是有理性的个人，并由此假定集体行为是其个人选择的结果。因此，从法理学的角度看，法律经济学实质上是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，或者说，是一种以人的理性全面发展为前提的法学思潮。

　　由于方法论个人主义同样也是古典经济学研究方法的重要基础，并且在边际革命兴起后的新古典主义经济学的发展过程得到广泛的运用。因此，法律经济学在以方法论个人主义假定作为其研究基础时，同时也就不可避免地借用了与这一方法论相一致的经济学的基本概念和分析方法，例如效用效率机会成本等概念，以及成本收益分析均衡分析边际分析等分析方法。罗伯特·考特和托马斯·尤伦在阐述运用微观经济理论的工具研究法律问题的理由时指出法律所创造的规则对不同种类的行为生隐含的费用，因而这些规则的后果可当作对这些隐含费用的反应加以分析，据此，我们认为诸如最大化均衡和效率之类的经济概念是解释社会，尤其是解释理性的人们对法律规则的反应行为的基本范畴。

　　2．激励分析激励分析是现代经济学理论研究经济主体行为的一种重要分析方法，尤其适用于研究分析经济主体的预期行为。在波斯纳看，传统的英美法学研究主要是考察已经发生的事件及案例，是一种事后研究expost approach，而法律经济学主要从事的是一种事前研究exante approach，因此，它必须注重分析随法律制度及相关因素变化所生的预期行为刺激。对法律经济学家而言，过去只是一种‘沉没了的’成本，他们将法律看成是一种影响未行为的激励系统。例如，法律经济学在讨论由于合同条文的不明确所生的合同履行过程偶发性风险损失分摊问题时，之所以要确立一种规则把损失分配给能以最低成本承担这种损失风险的一方，其目的就是要通过警告未的签约双方法将利用这个规则分配不履行合同的损失，从而利用这一法确立的规则促使未的签约双方设计出对损失风险作出明确分配的合同，促进经济活动效率的改善。

　　3．规范研究与实证研究规范研究和实证研究分别是经济理论规范经济学和实证经济学的最基本的分析方法。规范经济学研究的主要问题是为什么？实证经济学研究的主要问题是是什么？在法律经济学的规范研究，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析的效率标准，即研究在一定社会制度法律的制定和实施的效率问题。在一些法律经济学家看，传统法学研究所强调和重视的是公正义，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用经济效率去取代正义之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。

　　从具体的效率标准看，法律经济学在规范研究所运用的经济效率标准，主要的并不是帕累托最优，而是卡尔多希克斯补偿原则意义上的效率标准。按照这一效率标准，在社会的资源配置过程，如果那些从资源重新配置过程获得利益的人，只要其所增加的利益足以补偿并不要求实际实偿在同一资源重新配置过程受到损失的人的利益，那么，这种资源配置就是有效率的。法律经济学的规范研究所确立的这种经济效率标准，可以认为是支撑法律经济学理论大厦最重要的顶梁柱，也是法律经济学展开实证分析必不可少的前提。

　　在法律经济学的研究，实证研究最适合用分析法律的效果问题，或者说，实证经济学的分析方法最适合于研究法律的效果评估问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。法律经济学运用实证研究分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。实证研究在法律经济学的运用，不仅促进了法律经济学研究的模型化和研究的精确化，而且使得法律效果这个在法学处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大的进展。

　　进入90年代以后，法律经济学的研究似乎进入了一个比较和的发展时期，没有出现新一代的领军人物，也没有出现具有明显突破性的新论著，研究领域具有权威性的文献基本上仍是70－80年代出版，并在90年代经过完善补充修订的新版著作。在一些重要的学术期刊上，发表的许多论文所做的工作大多是对已有论题的深入挖掘。例如，在2000年春季号的法律经济学杂志上，用极大的篇幅刊登了科斯弗利兰德卡莱因等人的一组文章5篇，反思12年前由阿尔钦等人提出的有关费希尔兄弟车辆制造公司与通用汽车公司在1926年的兼并故事，以及相关的资专用性长期合同与套牢Hold－up的关系问题。但是，进一步的观察仍然可以发现，90年代以，法律经济学的研究还是呈现出一些值得注意的变化，这些变化可能预示着法律经济学运动在新世纪的发展趋势。

　　1. 法律经济学研究领域与学科性质的定位问题。90年代以，法律经济学的研究领域显示出进一步扩大的趋势，经济哲学的色彩有所突出，一些学者试图将经济学法学哲学三者结合起研究，使法律经济学的研究领域扩展到更具根本意义的法律制度框架方面，从而推进了法律经济学研究的经济法理学 Economic Jurisprudence运动。从目前的文献看，在法律经济学研究领域扩展的过程，存在着两种不同的学术倾向

　　第一，对法律经济学研究的全过程进行比较系统的反思和综合性的研究。麦克罗和曼德姆在经济学与法律从波斯纳到后现代主义一书明确指出，法和经济学的研究并非是一个一致性的运动，而是不同学术传统并存的研究过程，其有些研究具有互补性，有些研究则是竞争性的，或者说，是具有冲突对立性质的。因此，很有必要对法和经济学运动发展起的主要学术流派，包括芝加哥法和经济学学派公选择学派制度主义与新制度主义的法和经济学学派现代和主义和批判法学研究等学派，进行比较与综合研究，从而能够判断究竟那一些学派的思想能够真正成为当代法理学的重要组成部分。

　　第二，对法律经济学的研究领域进行变革与突破，重新反思法律经济学的学科性质定位问题。在法与经济学一书明确指出，法与经济学与法律的经济分析是既有联系，又有相当程度不同的学科，两者应该加以区分。法律的经济分析只是在新古典主义的经济模式研究既定社会制度的法律问题，而法与经济学的研究应注重经济哲学政治哲学与法律哲学的相互关系，分析和评估可供选择的多种社会模式，研究和探索选择各种不同社会模式的法律制度与经济关系的后果。由此可见，麦乐怡的观点实际上对由新古典主义支配的法律的经济分析在法律经济学研究领域所占据的统治地位提出了挑战，试图突破法律经济学研究法律的经济分析这种狭窄的研究框架，将更多具有意识形态内容的研究纳入到法律经济学的研究领域，发展出一种新的思考法学和经济学的方法。按照这一观点，在经济法理学的研究，不仅要涉及到保守主义法学批判主义法学自由主义法学古典自由主义法学自由意志者法学，还应该包括新及左派主义关于法与经济学的理论。

　　2.法律经济学研究方法的改进问题。90年代以，在法律经济学的研究方法方面所发生的变化，同样地也存在着两种不同的学术倾向

　　第一，在以法律的经济分析为代表的法律经济学运动的主流，新古典主义经济学的研究方法仍是其基本的研究方法。但是，文献观察表明，新古典主义经济学的形式化或模型化的研究方法，尽管在法律经济学的教科书仍占据十分重要的地位，可是在实际运用却存在着两大问题一是形式化或模式化的深入进展比较缓慢；二是许多法律经济学的研究仍然是以描述和分析案例的研究方法为主。对于研究方法存在的问题，即使在主流学派也并无一致的意见。一些学者担心形式化会增加法律经济学研究的门槛，不利于法律经济学运动的进一步扩张。同时，另一些学者则十分重视和强调法律经济学研究的形式化问题，他们认为，如同物理学牛顿力学扩散到经济学一样，经济学之所以能扩散到包括法学在内的其他社会科学领域，所凭借的就是其研究方法的技术优势。考特和尤伦十分明确地指出过去的40年表明，经济知识的发展主要靠的是统计分析，而不是精心描述的案例研究，靠的是微积分的运用，而不是解释概念。文献表明，博奕论在经济研究领域的广泛运用，已经对法律经济学的研究生了明显的影响，推动了研究的形式化进程。但是，法律经济学研究的形式化仍有很长的路要走，预计在21世纪初期不会迅速取得重大的进展。

　　第二，在法律经济学运动的非主流学派，对应于重新反思法律经济学的研究领域和学科性质定位的观点，一些学者提出了以比较分析为主的研究方法。按照这一观点，法律经济学应该通过围绕各种公社会模式的政治和经济谱系对比和分析不同的社会制度的法律安排。麦乐怡曾明确指出作为一种比较意义上的研究，法与经济学提供了一种将法律制度视为一种特定的政治理念的反映的研究机会，各种各样的意识形态价值观可以不加修饰地置于现行法律制度加以比较。同时，麦乐怡也特别强调，在法与经济学的比较研究，经济哲学应是人们批判性分析法律政治社会的重心，分析应集在特定政治环境法与经济的关系，这种研究方法注重评估法律制度是如何与经济哲学有内在联系的。强调比较分析研究方法的学者，并不完全否定新古典主义经济学理论与分析方法在法律经济学研究的运用，但是，他们强调在法律经济学的研究，应该用有限度的经济方法分析法律，使法律经济学的研究更见哲理和人性。

　　综上所述，从90年代以，法律经济学运动越越明显地呈现出两种不同的学术倾向；一是主流学派的法律的经济分析，这一发展趋势主要受制于新古典主义经济学的研究方法在法律经济学研究的进一步扩展和加深运用，取决于形式化模型化在研究具体法律经济学问题所发挥的作用，这可能是一个十分艰难曲折的进程；二是非主流学派的法律的经济哲学分析，这一发展趋势主要受制其研究方法和分析结论在多大程度上能显示出超过法律的经济分析；并且，由于这一发展趋势并不完全排斥新古典主义经济学的方法，它还面临着如何在研究领域的范围和研究方法方面与法律的经济分析相互协调的问题，以避免理论研究和应用研究的两张皮，削弱了理论的解释能力。从目前的研究状况看，至少在21世纪初期，法律经济学运动的发展在很大程度上仍取决于主流学派的发展进程。

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